Spettabile redazione,

stante quanto sotto riportato, vi ripropongo la problematica:

Come è ormai noto, con il tracollo delle quotazioni del 12/3 le banche, anche prima tolleranti si sono scatenate per il reintegro immediate delle garanzie dei fidi a pegno con richieste varie, contraddittorie, incomprensibili, sconosciute anche agli intermediari tra clienti e banche, che vanno al di là al semplice apporto di titoli per raggiungere il valore stabilito per la garanzia.

Chiedo:

–          Quali sono le procedure normative, comunicazioni formali, preavvisi che le banche devono applicare a tutela dei clienti,

–          Quali motivazione (forza maggiore, eventi eccezionali), vista la imprevedibilità di quanto accaduto che i clienti possono addurre per prendere tempo e sistemare le loro disponibilità

–           Le soluzioni devono essere concordate, procedure, tempi  o imposte unilateralmente dalle banche pena vendita dei titoli, a valori stracciati, che tra l’altro, da soli, non raggiungerebbero l’importo del fido.

–          Ove il contratto preveda il reintegro qualora il valore dei titoli a pegno “diminuisca, rispetto a quello stabilito inizialmente di almeno il 10%… (la banca) può ridurre proporzionalmente con effetto immediato il credito… ” è diritto del cliente poter apportare titoli per raggiungere il 90% del credito per impedire, tale riduzione? Anche in questo caso di riduzione , non sarebbe una soluzione perché si dovrebbe rimborsare la diminuzione del credito, equivalente all’apporto necessario per raggiungere il 100%.

Ha risposto così:

Grazie

“Il problema posto dal lettore va affrontato esaminando la fattispecie contrattuale che parrebbe ricondursi, in base alle informazioni offerte al pegno, ossia al diritto reale di garanzia su bene altrui e finalizzato all’apertura di credito e disciplinato dagli art.2784 e seguenti del codice civile. In particolare sembrerebbe trattarsi di un contratto di “pegno rotativo” che il lettore avrebbe costituito con la propria banca quale garanzia reale per ottenere un’anticipazione bancaria.

La caratteristica del pegno rotativo consiste nella clausola di rotatività, con la quale il lettore e la propria banca hanno previsto la possibilità di ripristinare/sostituire i titoli lasciati in garanzia, senza che tale sostituzione comporti novazione del rapporto di garanzia e a condizione che mantengano lo stesso valore.

La peculiarità di tale contratto risiede proprio nella possibilità/facoltà della banca di richiedere al debitore garantito il mantenimento del valore della garanzia nel caso di riduzione del suo ammontare o alla scadenza, di acquistare nuovi titoli anche con il ricavato dello strumento finanziario così da ripristinare l’originario vincolo di garanzia reale. La stessa giurisprudenza si è allineata nel riconoscere la validità di tali contratti.

Per rispondere alle ulteriori domande del lettore in relazione alle procedure normative, ai tempi e alle modalità a tutela del cliente occorrerebbe prima visionare le condizioni contrattuali concordate tra le parti. Tuttavia è possibile in via meramente astratta ipotizzare che sussistano analogie con il classico rapporto di affidamento bancario soggetto alla disciplina generale del codice civile e a quella di settore del Testo Unico Bancario.

Preliminarmente è necessario precisare come il cliente nell’ambito dei rapporti bancari abbia diritto a ricevere per iscritto le condizioni applicate al contratto in conformità delle regole sulla trasparenza bancaria e conseguentemente anche la richiesta da parte della banca di ripristino della garanzia entro un determinato tempo (solitamente dalle 24 ore a 5 giorni) è valida solo se supportata da una pattuizione scritta.

In linea di principio occorre anche considerare che non sussiste una totale insindacabilità del modo di esercizio del diritto potestativo da parte della banca, dovendo la stessa pur sempre rispettare il fondamentale principio dell’esecuzione dei contratti secondo buona fede in base all’art. 1375 c.c.

Sul punto segnalo una importante decisione della Suprema Corte di Cassazione n.17291/16 che per una questione analoga riguardante la legittimità del recesso della banca da un rapporto affidato, ha individuato alcuni importanti principi di diritto per ritenere sussistente una condizione del tutto “imprevista o arbitraria”.

I Giudici Ermellini hanno infatti precisato che la valutazione :” non deve limitarsi al riscontro obiettivo della sussistenza o meno dell’ipotesi tipica di giusta causa ma, alla stregua del principio per cui il contratto deve essere eseguito secondo buona fede, deve accertare che il recesso non sia esercitato con modalità impreviste ed arbitrarie, tali da contrastare con la ragionevole aspettativa di chi, in base ai rapporti usualmente tenuti dalla banca ed all’assoluta normalità commerciale dei rapporti in atto, abbia fatto conto di poter disporre della provvista redditizia per il tempo previsto e che non può pretendersi essere pronto in qualsiasi momento alla restituzione delle somme utilizzate”.

Ritengo pertanto che in via meramente ipotetica, non conoscendo il contenuto delle condizioni contrattuali, il lettore potrebbe quanto meno obiettare sull’assenza di una normalità commerciale dei rapporti in atto, tenuto conto del contesto generale dei mercati nazionali ed internazionali anch’essi travolti da un evento del tutto imprevisto ed imprevedibile quale è la pandemia in corso.

Da Il Sole 24 Ore plus 21 marzo 2020

Massimiliano Elia, avvocato esperto di Diritto Bancario, Diritto Finanziario e di Finanza strutturata e Restructuring, oltre ad essere uno dei professionisti in Leading Law è anche una firma abituale del settimanale Plus de Il Sole 24 ore, che ieri nella rubrica Filo Diretto ha risposto alla domanda:

Spettabile redazione,

stante quanto sotto riportato, vi ripropongo la problematica:

Come è ormai noto, con il tracollo delle quotazioni del 12/3 le banche, anche prima tolleranti si sono scatenate per il reintegro immediate delle garanzie dei fidi a pegno con richieste varie, contraddittorie, incomprensibili, sconosciute anche agli intermediari tra clienti e banche, che vanno al di là al semplice apporto di titoli per raggiungere il valore stabilito per la garanzia.

Chiedo:

–          Quali sono le procedure normative, comunicazioni formali, preavvisi che le banche devono applicare a tutela dei clienti,

–          Quali motivazione (forza maggiore, eventi eccezionali), vista la imprevedibilità di quanto accaduto che i clienti possono addurre per prendere tempo e sistemare le loro disponibilità

–           Le soluzioni devono essere concordate, procedure, tempi  o imposte unilateralmente dalle banche pena vendita dei titoli, a valori stracciati, che tra l’altro, da soli, non raggiungerebbero l’importo del fido.

–          Ove il contratto preveda il reintegro qualora il valore dei titoli a pegno “diminuisca, rispetto a quello stabilito inizialmente di almeno il 10%… (la banca) può ridurre proporzionalmente con effetto immediato il credito… ” è diritto del cliente poter apportare titoli per raggiungere il 90% del credito per impedire, tale riduzione? Anche in questo caso di riduzione , non sarebbe una soluzione perché si dovrebbe rimborsare la diminuzione del credito, equivalente all’apporto necessario per raggiungere il 100%.

Ha risposto così:

Grazie

“Il problema posto dal lettore va affrontato esaminando la fattispecie contrattuale che parrebbe ricondursi, in base alle informazioni offerte al pegno, ossia al diritto reale di garanzia su bene altrui e finalizzato all’apertura di credito e disciplinato dagli art.2784 e seguenti del codice civile. In particolare sembrerebbe trattarsi di un contratto di “pegno rotativo” che il lettore avrebbe costituito con la propria banca quale garanzia reale per ottenere un’anticipazione bancaria.

La caratteristica del pegno rotativo consiste nella clausola di rotatività, con la quale il lettore e la propria banca hanno previsto la possibilità di ripristinare/sostituire i titoli lasciati in garanzia, senza che tale sostituzione comporti novazione del rapporto di garanzia e a condizione che mantengano lo stesso valore.

La peculiarità di tale contratto risiede proprio nella possibilità/facoltà della banca di richiedere al debitore garantito il mantenimento del valore della garanzia nel caso di riduzione del suo ammontare o alla scadenza, di acquistare nuovi titoli anche con il ricavato dello strumento finanziario così da ripristinare l’originario vincolo di garanzia reale. La stessa giurisprudenza si è allineata nel riconoscere la validità di tali contratti.

Per rispondere alle ulteriori domande del lettore in relazione alle procedure normative, ai tempi e alle modalità a tutela del cliente occorrerebbe prima visionare le condizioni contrattuali concordate tra le parti. Tuttavia è possibile in via meramente astratta ipotizzare che sussistano analogie con il classico rapporto di affidamento bancario soggetto alla disciplina generale del codice civile e a quella di settore del Testo Unico Bancario.

Preliminarmente è necessario precisare come il cliente nell’ambito dei rapporti bancari abbia diritto a ricevere per iscritto le condizioni applicate al contratto in conformità delle regole sulla trasparenza bancaria e conseguentemente anche la richiesta da parte della banca di ripristino della garanzia entro un determinato tempo (solitamente dalle 24 ore a 5 giorni) è valida solo se supportata da una pattuizione scritta.

In linea di principio occorre anche considerare che non sussiste una totale insindacabilità del modo di esercizio del diritto potestativo da parte della banca, dovendo la stessa pur sempre rispettare il fondamentale principio dell’esecuzione dei contratti secondo buona fede in base all’art. 1375 c.c.

Sul punto segnalo una importante decisione della Suprema Corte di Cassazione n.17291/16 che per una questione analoga riguardante la legittimità del recesso della banca da un rapporto affidato, ha individuato alcuni importanti principi di diritto per ritenere sussistente una condizione del tutto “imprevista o arbitraria”.

I Giudici Ermellini hanno infatti precisato che la valutazione :” non deve limitarsi al riscontro obiettivo della sussistenza o meno dell’ipotesi tipica di giusta causa ma, alla stregua del principio per cui il contratto deve essere eseguito secondo buona fede, deve accertare che il recesso non sia esercitato con modalità impreviste ed arbitrarie, tali da contrastare con la ragionevole aspettativa di chi, in base ai rapporti usualmente tenuti dalla banca ed all’assoluta normalità commerciale dei rapporti in atto, abbia fatto conto di poter disporre della provvista redditizia per il tempo previsto e che non può pretendersi essere pronto in qualsiasi momento alla restituzione delle somme utilizzate”.

Ritengo pertanto che in via meramente ipotetica, non conoscendo il contenuto delle condizioni contrattuali, il lettore potrebbe quanto meno obiettare sull’assenza di una normalità commerciale dei rapporti in atto, tenuto conto del contesto generale dei mercati nazionali ed internazionali anch’essi travolti da un evento del tutto imprevisto ed imprevedibile quale è la pandemia in corso.

Da Il Sole 24 Ore plus 21 marzo 2020